La separación judicial puede ser tanto de mutuo acuerdo como contenciosa, con las siguientes características:
Separación de mutuo acuerdo:
En la separación de mutuo acuerdo ambos cónyuges deciden, de forma consensuada, poner fin a su vida en común. Esquemáticamente, estas son las principales características de esta vía de separación:
¿Cuáles son los requisitos necesarios para solicitarla ?:
El requisito básico para proceder a este tipo de separación es que exista el acuerdo de ambos cónyuges en terminar su vida en común y en cómo regular los efectos de su separación (régimen de visitas, pensión, quién se queda con el domicilio conyugal, etc.) y que así lo soliciten al Juzgado.
Esa solicitud, denominada demanda de separación, es un escrito dirigido al Juzgado en el que piden la separación matrimonial los dos cónyuges conjuntamente o solamente uno, y el otro se adhiere a esa petición.
Otro requisito imprescindible consiste en que haya transcurrido al menos un año desde que se celebró el matrimonio. Junto con la demanda de separación los cónyuges deben presentar una propuesta de convenio regulador. Será necesario acudir al proceso acompañados de Abogado y Procurador aunque, en este caso, podrán ser compartidos por ambos cónyuges.
¿Cómo transcurre el procedimiento?: (Art. 777 LEC).
El procedimiento dará comienzo mediante la presentación, ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio conyugal, o el del domicilio de cualquiera de los cónyuges si estos ya vivieran separados, de una demanda de separación firmada por ambos o por uno de ellos con el consentimiento del otro. Esta demanda será acompañada por una serie de documentos exigidos por la Ley.
En el plazo de tres días, los cónyuges serán citados para que, por separado, ratifiquen su deseo de separase ante el Juez y su conformidad con lo reflejado en el Convenio.
Si los cónyuges no se ratifican en su deseo de separarse: el Juez acordará el archivo del asunto, aunque los cónyuges podrán reiniciar el proceso de separación por la vía contenciosa.
Si los cónyuges se ratifican en su deseo de separarse: el Juez examinará si el convenio regulador propuesto por los mismos es ajustado a derecho (si no es dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges) (art 90 CC). Si el Juez no aprueba el convenio presentado (en todo o en parte), concederá a los cónyuges un plazo de diez días para proponer un nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados. Presentada la nueva propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el Juez resolverá lo que estime oportuno, atendiendo siempre al interés familiar.
Una vez ratificados, y en el caso de que algún hecho relevante no pudiera ser acreditado con los documentos presentados con la demanda, deberán en ese mismo escrito proponer las pruebas de que quieran valerse (testigos, prueba pericial, etc.) para acreditarlo. Para la practica de dichas pruebas contaran con un plazo de diez días.
Si hay hijos menores de edad, el Juez recabará un informe del Ministerio Fiscal. El Juez oirá a los hijos si tienen suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de 12 años, trámite que se realizará de forma privada y respetando, en todo caso, el derecho a la intimidad del niño y la confidencialidad.
Sin más trámites, el Juez dictará sentencia que, si se han cumplido los requisitos legales señalados, deberá conceder la separación, produciéndose, desde ese momento los efectos de la misma.
Los cónyuges podrán recurrir tanto la sentencia que deniegue la separación como el auto que acuerde alguna medida que se aparte de los términos del convenio propuesto. Para hacerlo, se deberá presentar un escrito, en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, ante el mismo Juez que la dictó, señalando la intención de recurrir. Posteriormente, se dispondrá de un plazo de veinte días para interponer el recurso, debidamente fundamentado, que deberá ser presentado ante el Juzgado, que lo remitirá a la Audiencia Provincial competente, que será quién definitivamente resuelva
Aunque se presente este recurso, la decisión del Juez seguirá siendo eficaz mientras no se resuelva el mismo.
La sentencia o el auto que apruebe en su totalidad la propuesta de convenio, sólo podrán ser recurridos por el Ministerio Fiscal, y en interés de los hijos.
Separación contenciosa:
¿Cuáles son los requisitos necesarios para solicitar la separación?
La persona que solicite la separación debe alegar en la demanda la concurrencia de alguna de las siguientes causas:
Abandono injustificado del hogar: se considerará como tal el hecho de abandonar el domicilio conyugal sin motivo aparente. No se incumplirá el deber de convivencia conyugal si el cónyuge que sale del domicilio conyugal presenta, en un plazo de treinta días, demanda de separación, nulidad o divorcio. (Art. 105 CC.);
Infidelidad conyugal;
Conducta injuriosa o vejatoria: en este supuesto podríamos incluir los malos tratos, tanto físicos como psicológicos, encuadrándose en este supuesto conductas tales como la marginación, desafecto, desprecio, insultos, burlas;
Cualquier otra violación grave o reiterada de los deberes conyugales: en este supuesto cabrían actuaciones tales como el incumplimiento del deber que tienen los cónyuges de respetarse o socorrerse mutuamente;
Cualquier violación grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos comunes o de los de cualquiera de los cónyuges que convivan en el hogar familiar;
La condena a pena de privación de la libertad por tiempo superior a seis años;
El alcoholismo, la toxicomanía o las perturbaciones mentales, siempre que en interés del otro cónyuge o de la familia sea necesaria la separación. Será el Juez que el que deba valorar si, concurriendo alguna de estas circunstancias, existe la necesidad de poner fin a la convivencia;
El cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses libremente consentido. Se entenderá libremente prestado este consentimiento cuando un cónyuge requiriese fehacientemente (por conducto notarial o burofax) al otro para prestarlo, apercibiéndole expresamente de las consecuencias de ello, y éste no mostrase su voluntad en contra por cualquier medio admitido en derecho o pidiese la separación o las medidas provisionales, en el plazo de seis meses a partir del citado requerimiento;
El cese de la convivencia conyugal durante tres años;
Las siguientes causas de divorcio:
El cese efectivo de la convivencia conyugal (separación de hecho) durante al menos dos años ininterrumpidos:
Desde que se consienta libremente por ambos la separación de hecho;
Desde la declaración de ausencia legal. La ausencia legal será declarada por el Juez, una vez haya transcurrido un año desde la desaparición de una persona, y previa solicitud del cónyuge del ausente, sus parientes o el propio Ministerio Fiscal;
Cuando quién solicita la separación pueda probar que al iniciarse la separación de hecho, el otro cónyuge ya se encontraba en causa de separación.
La separación de hecho durante el curso de, al menos, cinco años;
La condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes.
En determinados casos, algunos jueces estiman oportuno considerar la desaparición del afecto entre los cónyuges (afectio maritalis), como causa suficiente para justificar la separación judicial.
A diferencia de la separación de mutuo acuerdo, en la separación contenciosa no es necesario que haya transcurrido un año de matrimonio.
Hay que señalar que la Ley establece (Art. 87 CC) que el cese efectivo de la convivencia conyugal puede ser compatible con la reanudación o el mantenimiento de la vida en el mismo domicilio. Es decir, que aún viviendo ambos cónyuges bajo el mismo techo se considere como cese de la convivencia. Esto es posible cuando esa vida en común se produce debido a la necesidad (los cónyuges no tienen otro lugar donde vivir), a un intento de reconciliación o al interés de los hijos. Estas circunstancias que provocan el mantenimiento de la vida en común deberán ser probadas en el proceso de separación.
¿Cómo transcurre el procedimiento? (Art. 770 LEC):
Antes de la presentación de la demanda de separación es posible solicitar al Juez que fije medidas provisionales.
Una vez presentada la demanda de separación por uno de los cónyuges, el procedimiento se tramitará por los cauces del denominado juicio verbal, si bien con la peculiaridad de que la contestación de la demanda se hará por escrito. La citada demanda será acompañada por una serie de documentos exigidos por la Ley.
Posteriormente, se celebrará un vista ante el Juez a la que deberán acudir obligatoriamente ambos cónyuges; de lo contrario se considerarán admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca. Ambos cónyuges deberán ir acompañados por sus respectivos Abogados y Procuradores. En el mismo acto de la vista se practicarán las pruebas propuestas por los cónyuges, y admitidas por el Juez, para acreditar los hechos alegados por los cónyuges.
En caso de no poder practicarlas en el momento de la vista, esas pruebas se practicarán en un momento posterior señalado por el Juez, siempre dentro de los treinta días siguientes.
Si hay hijos menores de edad, el Juez recabará un informe del Ministerio Fiscal. El Juez oirá a los hijos si tienen suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de 12 años, trámite que se realizará de forma privada, y respetando, en todo caso, el derecho a la intimidad del niño y la confidencialidad.
De forma posterior a la práctica de la prueba, se tendrá por concluida la vista y se dictará sentencia acordando o no la separación y, en el primer caso, estableciendo los efectos que la separación produce (guarda y custodia de hijos, régimen de visitas, pensión, vivienda)
La sentencia del Juez se podrá recurrir en apelación. Para hacerlo, se deberá presentar un escrito, en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, ante el mismo Juez que la dictó, señalando la intención de recurrir. Posteriormente, se dispondrá de un plazo de veinte días para interponer el recurso, debidamente fundamentado, ante la Audiencia Provincial, que será quién definitivamente resuelva.
¿La separación contenciosa se puede convertir en una separación de mutuo acuerdo?
En cualquier momento del proceso de separación contenciosa, los cónyuges, actuando consensuadamente, pueden solicitar que continúe el procedimiento por los trámites de la separación de mutuo acuerdo, para lo que necesariamente deberán presentar el correspondiente convenio.